Thomas Philip Galvez/Getty Images
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Un artículo de Tom Blickman (TNI), Martin Jelsma (TNI), John Walsh (WOLA) y David Bewley-Taylor (GDPO).
En su Informe correspondiente a 2022, la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE), el “órgano independiente y constituido por expertos”[1] que supervisa la aplicación de los tratados de fiscalización de drogas de la ONU, se centra en la legalización del cannabis. Cada año, en el primer capítulo de su informe anual, la Junta aborda una cuestión específica que considera importante para los debates sobre políticas de drogas y el funcionamiento del sistema internacional de fiscalización de estupefacientes. Este año se centra en la legalización del cannabis, porque, como muchos han observado, una década después de que el primer Estado regulara legalmente el cannabis recreativo para adultos, “un número creciente de Estados ha adoptado políticas que permiten el consumo de cannabis con fines no médicos ni científicos”.
De hecho, después de que Uruguay en 2013 y Canadá en 2018 anunciaran o pusieran en marcha medidas para legalizar el cannabis —así como 21 de los 50 estados de Estados Unidos desde 2012—, otros países han anunciado o puesto en marcha medidas para legalizar el canabis como Alemania, Luxemburgo y Malta en Europa, México y Colombia en América, Sudáfrica y Tailandia, mientras los Países Bajos y Suiza también han comenzado a llevar a cabo experimentos guiados por la ciencia para evaluar los efectos de una regulación legal del cannabis. Se espera que más países sigan este ejemplo en los próximos años. En el Congreso de EE. UU., ya se está debatiendo varios proyectos de ley, mientras que las encuestas de opinión indican que la mayoría de los votantes de los dos principales partidos políticos estadounidenses están a favor de la legalización. La legalización del cannabis a nivel federal en EE. UU., durante décadas el principal defensor de su prohibición para todo lo que no sean fines científicos o médicos, constituiría un cambio fundamental y un serio desafío al régimen internacional de control de drogas.
Durante la última década, desde que Uruguay y los primeros estados de EE. UU., Colorado y Washington, regularon legalmente el cannabis para uso recreativo de adultos, la reacción estándar de cortar y pegar de la JIFE, repetida en cada informe anual, ha sido que esto no está permitido por la Convención Única sobre Estupefacientes de la ONU de 1961, enmendada por el Protocolo de 1972, y que las medidas para permitir el uso de sustancias controladas como el cannabis con fines recreativos son incompatibles con el artículo 4, párrafo (c) de la Convención Única de 1961, que exige a los Estados partes que adopten las medidas legislativas y administrativas necesarias “para limitar exclusivamente” el uso de estupefacientes “a los fines médicos y científicos”.
Por eso había una mezcla de expectativas y preocupaciones cuando el año pasado se supo que la Junta finalmente abordaría la cuestión en mayor profundidad en su Informe de 2022. ¿Se atrincheraría la Junta, seguiría rechazando la legalización por considerarla contraria a las obligaciones de los tratados de drogas de la ONU y emprendería un camino que podría desembocar —o desembocaría inevitablemente— en la invocación de las medidas coercitivas y sancionadoras del artículo 14 de la Convención Única de 1961? Aunque la Junta no está facultada para hacer cumplir por sí sola las disposiciones de los convenios internacionales sobre control de drogas, la invocación del artículo 14, tras un largo y complicado procedimiento de consulta, podría dar lugar a una recomendación de “medidas de cooperación en el plano internacional” para remediar la situación. En última instancia, esto podría dar lugar a un embargo de importación y exportación de medicamentos lícitos para fines médicos desde o hacia el país en cuestión. Aunque muchas personas consideran que estas medidas representan una ‘opción nuclear’ y que son excesivas y muy poco probables, la puesta en marcha de un procedimiento del artículo 14 en sí misma ya podría tener un efecto disuasorio. Dado que un procedimiento de consulta correctiva tiene lugar inicialmente a puerta cerrada, nadie más que los miembros del Consejo y el gobierno implicado saben realmente si tales procedimientos pueden haberse puesto ya en marcha en relación con la legalización del cannabis.[2]
¿O reconocería por fin la JIFE que la tendencia hacia la regulación legal del cannabis recreativo para adultos no se invertirá e iniciará un proceso para ayudar a los Estados parte de los tratados de fiscalización de drogas a encontrar una solución y una vía para regular legalmente el cannabis de conformidad con el derecho internacional y los tratados de fiscalización de drogas de la ONU? Sobre esta cuestión, existe desde hace años un interesante debate entre los expertos en fiscalización de drogas y los estudiosos del derecho internacional, con la notable excepción de la JIFE. La mayoría de los expertos implicados reconocen que la regulación legal viola de hecho la Convención Única de 1961, por lo que el debate se centra en las opciones jurídicamente sólidas y políticamente viables que permitirían regular el cannabis de conformidad con el derecho internacional.
Sin entrar aquí en detalles, se han propuesto varias opciones viables.[3] Una opción sería denunciar la Convención Única de 1961 y volver a adherirse posteriormente con una reserva relativa al cannabis. Aunque controvertida, esta opción está anclada en el propio tratado y tiene un precedente: Bolivia utilizó con éxito este procedimiento para permitir internamente el cultivo, comercio y consumo de la hoja de coca. Sin embargo, el país que utilice la opción de denunciar y volver a adherirse corre el riesgo de ser bloqueado si más de un tercio de las partes de la convención se oponen a la nueva adhesión con una nueva reserva. Si un grupo de países de ideas afines siguiera colectivamente este procedimiento, podría mitigarse el riesgo de que se bloqueara su reincorporación al tratado. Otra opción a disposición de los países con ideas afines sería una modificación inter se,[4] un procedimiento especificado en el artículo 41 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT) de 1969 en el que dos o más de las partes de un tratado multilateral pueden celebrar un acuerdo para modificar el tratado únicamente entre ellas sí. Este procedimiento también resultaría políticamente controvertido, pero no correría el riesgo de ser bloqueado por los países objetores, como en el caso del procedimiento unilateral de denuncia y nueva adhesión al tratado. Si el creciente grupo de países afines llegara a un acuerdo sobre una modificación inter se, acabaría surgiendo un régimen de control alternativo que permitiera el cannabis recreativo para adultos legalmente regulado.
Una opción adicional, o más bien un apoyo y complemento a las dos mencionadas anteriormente, es argumentar que los Estados pueden justificar la regulación del cannabis basándose en obligaciones positivas de derechos humanos, ya que el cultivo y el comercio regulados de cannabis pueden ofrecer una mejor oportunidad para que los Estados cumplan con sus obligaciones positivas de derechos humanos. Según este enfoque, “un Estado puede estar obligado a permitir, bajo regulación, el cultivo y el comercio de cannabis para uso recreativo si y solo si dicha regulación garantiza una mejor protección de, por ejemplo, el derecho a la salud, el derecho a la vida, el derecho a la integridad física y psicológica (el derecho a no ser sometido a tratos inhumanos) y el derecho a la intimidad de lo que lo hace una política de drogas prohibitiva como la prescrita por las convenciones internacionales sobre drogas”.[5] Algunos gobiernos, especialmente el de Uruguay, han argumentado que la legalización está justificada porque persigue el objetivo general de los tratados de proteger la salud y el bienestar de la humanidad con pleno respeto a los principios de derechos humanos, que tienen prioridad. Aunque todas estas opciones por separado pueden causar dificultades políticas y prácticas a los Estados, “una acumulación de estas opciones puede tener un efecto combinado de fortalecimiento y, de hecho, presentar una oportunidad jurídicamente sólida y políticamente viable para regular el cannabis para uso recreativo sin denunciar todo el sistema de control de drogas de la ONU”. [6]
Resulta decepcionante que la Junta ignore en gran medida el debate sobre las diversas vías que podrían permitir la regulación legal del cannabis de conformidad con el derecho internacional, y que en sus recomendaciones repita de nuevo su mantra habitual de “niet”.[7] Si bien el informe aborda el argumento de los derechos humanos, niega cualquier tensión entre las convenciones internacionales sobre drogas y los instrumentos internacionales de derechos humanos, afirmando que no hay conflicto de normas entre ambos. La Junta va más allá y hace la audaz —y no probada afirmación— de que las convenciones sobre drogas, como “lex specialis, especifican la manera en que se deben respetar los derechos humanos en la esfera de la fiscalización de drogas”.[8] La doctrina de la lex specialis establece que si dos leyes regulan la misma situación de hecho, una ley que regula una materia específica (lex specialis) prevalece sobre una ley que sólo regula materias generales (lex generalis). Al garantizar “la disponibilidad de las sustancias sujetas a fiscalización y el acceso a ellas para fines médicos y científicos y previenen el uso indebido de las drogas”, “los tratados tienen el objetivo de proteger el derecho a la vida y a la salud” y “reflejan la opinión de la comunidad internacional de que el modo más eficaz de promover los derechos humanos en la esfera de la fiscalización de drogas consiste en limitar el uso de las drogas a fines médicos y científicos”, afirma la Junta. El informe no proporciona ninguna referencia bibliografía académica o documentos de entidades de derechos humanos de la ONU que respalden estas controvertidas afirmaciones.
Al menos la Junta reitera su postura de que las medidas para descriminalizar o despenalizar el consumo personal y la posesión de pequeñas cantidades son coherentes, dentro de ciertos límites, con las disposiciones de los tratados de fiscalización de drogas. La Junta se distancia así de los países que siguen aplicando una política de línea dura y tolerancia cero. Aunque no hay nada en las propias convenciones de fiscalización de drogas de la ONU que obligue a esos países a cambiar su postura, cada vez se reconoce más, incluso por parte de la propia JIFE, que muchas consecuencias tangibles de las políticas de línea dura y tolerancia cero contravienen las obligaciones en materia de derechos humanos.
La Junta admite en varias ocasiones en el informe que es difícil medir el impacto de la legalización en la economía, la salud pública y la seguridad. “Los estudios sobre las repercusiones de la legalización son cada vez más numerosos, aunque, a veces, contienen resultados y conclusiones diametralmente opuestos”, observa.[9] “Ante este panorama tan complejo y polifacético, apenas se pueden emitir juicios ni conclusiones de carácter general sobre las repercusiones de la legalización”, prosigue.[10] Sin embargo, el informe se embarca en un esfuerzo por hacer precisamente eso, destacando selectivamente los aspectos negativos y restando importancia a los efectos positivos de la legalización del cannabis. El ejemplo más evidente de la reticencia de la JIFE a reconocer las repercusiones positivas se produce cuando esta aborda uno de los principales objetivos de la legalización: eliminar o reducir el mercado ilícito de cannabis. La Junta nota que este mercado ilícito está persistiendo en las jurisdicciones que legalizan el cannabis, entre aproximadamente “el 40 por ciento del total de la oferta en el Canadá hasta casi el 50 por ciento en el Uruguay y el 75 por ciento en California”.[11] Si tales disminuciones en la escala de los mercados ilegales de cannabis se hubieran alcanzado a través de medidas de aplicación de la ley en los estados que se adhieren a los regímenes de prohibición del cannabis, la Junta probablemente lo habría aclamado como un gran logro. Pero, en cambio, la disminución del tamaño de los mercados ilícitos se describe como un aspecto insatisfactorio de la legalización, incluso cuando la tendencia hacia la disminución de los mercados ilícitos continúa en los Estados que la legalizan.
Del mismo modo, la Junta también acusa a la regulación legal de quedarse corta en lo que respecta a la reforma de la justicia penal. Sin duda, se puede y se debe avanzar mucho más para abordar la “persistencia de una discriminación institucional sistémica” en los sistemas de justicia penal de muchos países, tanto en las jurisdicciones que han regulado legalmente el cannabis como en las que aún no lo han hecho. Del mismo modo que la regulación legal no resolverá todos los problemas relacionados con el cannabis, tampoco resolverá por sí sola las profundas desigualdades y los enormes excesos que caracterizan a los sistemas de justicia penal de tantos países. Sin embargo, un poco de progreso en la reducción de esos problemas es mejor que nada. Además, el argumento de la Junta de que la eliminación de una sola categoría de delito es insuficiente para lograr reformas más amplias de la justicia penal plantea la cuestión de si podrían lograrse mayores reformas de la justicia penal mediante la regulación legal de sustancias distintas del cannabis.
“Las repercusiones de la legalización en la salud y la seguridad públicas y en la economía son difíciles de medir y varían en función de los distintos modelos de legalización. En resumen, partiendo del relativamente breve período de aplicación, puede observarse que, hasta la fecha, la legalización no ha logrado superar con éxito los problemas más acuciantes”, concluye la Junta tras una visión general poco convincente. Una década después de que el primer Estado legalizara el cannabis, las circunstancias siguen estando lejos de ser perfectas (y nunca lo serán). Pero la cuestión relevante no es si los modelos de legalización pueden resolver todos los problemas asociados al cannabis. La cuestión debería ser más bien si la legalización está realmente aportando mejoras y reduciendo una serie de daños en comparación con las situaciones que prevalecían bajo la prohibición. La visión miope de la Junta ignora por completo que en los 60 años transcurridos desde la adopción de la Convención Única, el régimen mundial de control de drogas que defiende con tanta tenacidad ha fracasado estrepitosamente en la resolución de esos “problemas más acuciantes”. De hecho, los Estados están avanzando hacia la legalización precisamente porque el régimen mundial existente no sólo no ha resuelto esos problemas, sino que los ha exacerbado.
En lugar de buscar soluciones viables, no es la primera vez que la Junta delega en las propias Partes de los tratados la responsabilidad de encontrar soluciones para los retos a los que se enfrentan. “El principio pacta sunt servanda también es de aplicación en la esfera de los tratados de fiscalización de drogas”, incluida la obligación general de limitar el uso de estupefacientes exclusivamente a fines médicos y científicos. “Los signatariode los tres tratados de fiscalización de drogas deben abordar la evidente tensión que existe entre esa disposición y la tendencia a la legalización”.[12] Aunque es innegable que corresponde a las partes de las convenciones decidir si las modifican o no, la realidad es que una conferencia especial de plenipotenciarios convocada para negociar la cuestión resultaría en una pesadilla diplomática, dadas las polarizadas posiciones políticas tan evidentes hoy en día. La propuesta de la Junta, aunque formalmente correcta, en realidad se reduce a mantener el paralizante status quo para aquellos países que por buenas razones sí quieren tener la opción de regular el cannabis recreativo para adultos de forma que se ajuste a sus obligaciones legales internacionales.
Por supuesto, el mandato de la Junta está vinculado a las convenciones en su versión actual. El párrafo final del informe subraya el papel de la Junta en términos de diálogo con los Estados para promover los objetivos de las convenciones “mediante la adopción de enfoques equilibrados y proporcionados basados en el respeto de los derechos humanos y el fomento de la salud y el bienestar públicos”.[13] Quizá esto pueda interpretarse como un cambio prudente hacia una actitud más constructiva, más centrada en los objetivos generales de los tratados que en la aplicación estricta de la letra de cada disposición. Sin embargo, las respuestas a los retos sistémicos a los que se enfrenta hoy el sistema de tratados no se encontrarán “aprovechando la flexibilidad que estos [tratados] ofrecen”. Para estimular el debate, la Junta podría optar por desempeñar un papel más proactivo presentando diferentes escenarios sobre la dirección en la que podría evolucionar el sistema de tratados a la luz de las circunstancias cambiantes. Un intento anterior en esa dirección fue el suplemento a su informe de 1994, que contenía una sección sobre “Modificaciones que en el futuro cabría introducir en los tratados de fiscalización internacional de drogas”.[14]
En cambio, con este informe, la Junta sienta a los Estados legalizadores en el banquillo del acusado y les obliga a defenderse de una presentación sesgada de las repercusiones de la regulación legal del cannabis, sin ofrecerles ningún elemento de reflexión sobre cómo avanzar. Tal vez la Junta (una institución notoriamente opaca) esté debatiendo internamente cómo adoptar un papel más constructivo, yendo más allá de la mera condena. Pero los Estados que ya han adoptado la regulación del cannabis o que parecen estar a punto de hacerlo no deberían aguantar la respiración a la espera de recomendaciones constructivas sobre el camino a seguir por parte de la JIFE. En su lugar, esos Estados deberían explorar activamente sus retos comunes con vistas a definir propuestas claras y estrategias comunes para avanzar como un grupo de países con ideas afines. Los Estados deberían tomar la iniciativa por sí mismos, en lugar de depender de la propia Junta para demostrar su liderazgo. Abundantes investigaciones atestiguan el fracaso del enfoque prohibitivo y los daños que causa, y existen numerosas propuestas sobre cómo regular el cannabis de forma responsable. Queda por resolver la cuestión de cuál es la mejor manera de regular legalmente el cannabis de acuerdo con el derecho internacional. Ya se han elaborado diversas estrategias para abordar esta cuestión crucial, y están maduras para ser consideradas seriamente por los países con ideas afines, tanto si la propia JIFE está dispuesta a unirse a la conversación en serio como si no. Mientras tanto, la inercia continuada de la Junta corre el riesgo de convertirse en irrelevante en uno de los asuntos más importantes a los que se enfrenta el régimen internacional de control de drogas.
[1] Según el sitio web de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes, https://www.incb.org/incb/es/about.html
[2] Véase sobre este tema: Dave Bewley-Taylor (2023), The Spectre of Article 14: The INCB Report For 2021, Regulated Cannabis Markets and The Board’s Potential Enforcement Measures, Consorcio Internacional sobre Políticas de Drogas (IDPC) y Observatorio Global de Políticas de Drogas (GDPO), enero de 2023; https://www.swansea.ac.uk/media/IDPC-GDPO-analysis-of-INCB-Annual-Report-for-2021_FINAL_January_2023.pdf.
[3] Para una visión más reciente y detallada, incluidos los obstáculos en la legislación de la UE, véase: Martin Jelsma (2022), Cannabis regulation vs international and EU law: Legal tensions and compliance options, Rausch, 2022 – 3/4; https://www.researchgate.net/publication/364656281_Cannabis_regulation_vs_international_and_EU_law_Legal_tensions_and_compliance_options
[4] Neil Boister & Martin Jelsma (2018), Inter se Modification of the UN Drug Control Conventions, An Exploration of its Applicability to Legitimise the Legal Regulation of Cannabis Markets. Revista de Derecho Comunitario Internacional 20, pp. 457-494. DOI:10.1163/18719732-12341385; https://www.researchgate.net/publication/328524287_Inter_se_Modification_of_the_UN_Drug_Control_Conventions_An_Exploration_of_its_Applicability_to_Legitimise_the_Legal_Regulation_of_Cannabis_Markets
[5] Piet Hein van Kempen & Masha Fedorova (2023), Cannabis Regulation Through the “Without Right” Clause in Article 2(1) of EU Framework Decision 2004/757/jha on Illicit Drug Trafficking, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, 30-1; https://brill.com/view/journals/eccl/aop/article-10.1163-15718174-bja10039/article-10.1163-15718174-bja10039.xml. Este razonamiento se basa en un amplio estudio de la cuestión en: P.H. van Kempen & M. Fedorova, International Law and Cannabis ii. Regulation of Cannabis Cultivation and Trade for Recreational Use: Positive Human Rights Obligations versus UN Narcotic Drugs Conventions (Cambridge/Amberes/Portland: Intersentia, 2019).
[6] Ibid.
[7] Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (2023), Informe de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes correspondiente a 2022, párr. 942; https://www.incb.org/documents/Publications/AnnualReports/AR2022/Annual_Report/E_INCB_2022_1_spa.pdf
[8] Ibid, párr. 66
[9] Ibid, párr. 79
[10] Ibid, párr. 80
[11] Ibid, párr. 99
[12] Ibid, párr. 121
[13] Ibid, párr. 122
[14] Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (1994), Eficacia de los Tratados de Fiscalización Internacional de Drogas, Suplemento del Informe de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes correspondiente a 1994, E/INCB/1994/l/Supp. 1. https://www.incb.org/documents/Publications/AnnualReports/AR1994/E-INCB-1994-1-Supp-1-s.pdf
